Mettre un terme à la multiplication des (pseudo) nounous de toute sorte (bien souvent mal payé(e)s) et instaurer un véritable statut d'assistant(e) maternel(le). Tels étaient les principaux objets d'une part de la loi du 27 juin 2005 et de la convention collective des assistants maternels du particulier employeur du 1e juillet 2004.

Ces textes sont venus posés un réel cadre réglant notamment les questions relatives à la délivrance d'un agrément, à l'embauche, aux conditions de travail de ces professionnel(le)s ainsi qu'à la rupture de la relation contractuelle.

C'est d'ailleurs ce dernier point qui, en raison d'un arrêt rendu le 31 mai denier par la chambre sociale de la Cour de cassation, va nous occuper à présent.

Hormis le cas spécifique de la période d'essai abordé à l'article 5 de la convention collective, la rupture du contrat ne peut avoir lieu que dans quelques hypothèses expressément énumérées.

- l'agrément de l'assistant maternel est suspendu ou retiré

- l'employeur décide de ne plus confier son enfant ; on parle alors de retrait de l'enfant

- l'assistant maternel décide de ne plus accueillir l'enfant ; il s'agit là d'une démission.

D'un point de vue formel, que la rupture soit à l'initiative du salarié ou de l'employeur, la décision doit être notifié à l'autre partie par lettre recommandée avec accusé de réception. La date de la première présentation fixant, dans un cas comme dans l'autre, le point de départ du délai de préavis tel qu'il est prévu à l'article 18 de la convention collective.

En raison de la non application d'une partie importante du code du travail, la convocation à un entretien préalable n'est pas requise et le particulier employeur n'a pas motiver sa décision de retirer son enfant ; la convention collective lui permettant de le faire "quelqu'en soit le motif". Une solution d'ailleurs confirmée à de multiples reprises par les magistrats de la chambre sociale.

Il peut parfois être tout de même prudent d'en énoncer un ; ne serait-ce que pour se prémunir d'une éventuelle action en justice mettant en avant un motif illicite.

En revanche, il est prévu à l'article 18 f) de la convention collective du 1e juillet 2004, en cas de retrait de l'enfant à l'initiative de l'employeur, sauf si ce dernier met en avant une faute grave, le versement au salarié ayant au moins un an d'ancienneté le versement d'une indemnité de rupture égale à 1/120 du total des salaires nets perçus durant la durée du contrat.

Jusque là, les choses semblent assez simples et on ne voit pas d'où pourrait bien naître un quelconque litige.

Oui mais un tout petit événement de rien du tout est venu compliquer la situation : la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail. Ce texte a, entre autre chose, modifié le mode calcul de l'indemnité légale de licenciement ; le rendant ainsi plus favorable que celui institué en 2004 au profit des assistant(e)s maternel(le)s.

Dès lors, deux visions s'opposent.

D'un côté, dans lequel se trouve notamment la Direction générale du travail, on considère que le nouvel article du code du travail doit s'appliquer puisqu'il est plus favorable que celui de la convention collective.

De l'autre, la Fédération des Particuliers Employeur de France (FEPEM), on avance que les dispositions relatives à la profession sont contenues dans le code de l'action sociale et des familles et l'article L. 423-2 énonce de manière limitative la liste des quelques articles du code du travail applicables aux assistant(e)s maternel(le)s. Et les dispositions en cause n'y figurent pas.
De plus, la procédure de licenciement et ses conséquences ne sont pas applicables ; le retrait de l'enfant ne pouvant être assimilé à un licenciement. D'ailleurs, les règles sont manifestement simplifiées (pas de cause réelle et sérieuse, pas d'entretien préalable, ...)

Dans son arrêt du 31 mai dernier, la chambre sociale donne la solution en cassant l'ordonnance rendue en référé par le conseil de prud'hommes d'Avignon qui avait fait droit à la demande d'une salariée qui sollicitait un rappel d'indemnité de licenciement calculé sur la base d'1/5ème de mois de salaire par année d'ancienneté en application de l'article R. 1234-2 du code du travail en retenant que ce texte était plus favorable.

Et désormais, la position de la haute juridiction est on ne peut plus claire : "les dispositions du code du travail sur la rupture du contrat de travail ne sont pas applicables aux assistants maternels employés par des particuliers et que le montant de l'indemnité de licenciement prévu par la convention collective du 1er juillet 2004 est égal à 1/120ème du total des salaires nets perçus pendant la durée du contrat."

Ce qui n'a finalement rien de surprenant - simple application stricte du droit - mais qui a le mérite de clarifier (enfin) la situation.

On notera du coup que les assistant(e)s maternel(le)s se trouvent actuellement, du fait de l'application combinée de l'article L. 423-2 du code l'action sociale et des familles et de la convention collective, dans une position moins favorable que la grande majorité des salariés en ce qui concerne l'indemnisation de la rupture de la relation de travail.

Mais, rien n'est éternel, l'évolution n'est pas interdite. Et, elle pourrait avoir lieu notamment soit par une modification de la loi soit pas une renégociation des dispositions conventionnelles. Affaire à suivre.

Imaginez-vous, travaillant avec votre conjoint, être privé par votre employeur pendant 26 ans de tout repos en couple ; vous auriez sans doute envie, dans un premier temps, de vous plaindre et, dans un second, d'être indemnisé pour votre très important préjudice.

C'est en tout cas ce qu'ont pensé un homme et sa femme, engagés conjointement par un syndicat de copropriétaires en qualité de gardiens d'immeubles depuis le 1e juillet 1979.

Ils ont alors patiemment attendu le 31 août 2005, date de leur départ en retraite, pour saisir la juridiction prud'homale de diverses demandes parmi lesquelles l'attribution de 26.000 euros de dommages-intérêts pour non-respect du droit à la prise de repos hebdomadaire le même jour.

Les règles relatives à cette question sont inscrites dans l'article 19 de la convention collective des gardiens concierges et employés d'immeubles. Et, en effet, celui-ci prévoit bien, entre autre chose, dans son deuxième paragraphe le droit pour les conjoints salariés de prendre leur repos hebdomadaire simultanément.

Oui, mais voilà, malgré toute l'énergie déployée par leur conseil, la justice n'a pas répondu favorablement à leur attente ; une position d'ailleurs validée par la chambre sociale de la Cour de cassation dans un son arrêt rendu le 16 février dernier.

Les magistrats s'étant penchés sur ce dossier ne sont pas de parfaits illettrés incapables de comprendre un texte d'à peine quelques lignes. Ils n'ont juste pas oublié de prendre en compte le fait que pour qu'un tel droit ait vocation à s'appliquer, encore aurait-il fallu que les principaux intéressés manifestent d'une quelconque manière leur volonté d'en faire usage, qu'il ne suffit pas qu'un droit existe pour qu'il puisse automatiquement s'appliquer.

Le texte en question n'est en rien une obligation à la charge des employeurs dont le non-respect devrait forcément être sanctionné. Il offre seulement la possibilité pour des conjoints salariés bénéficiant de cette convention collective et travaillant pour un même employeur de prendre leur repos hebdomadaire le même jour ; leur laissant la liberté d'exercer ou non ce droit.

Et, en l'espèce, constat a été fait qu'aucun des deux gardiens n'avait sollicité le bénéfice de période de repos en commun.

La chambre sociale de la Cour de cassation vient de mettre un terme à plusieurs années de procédure en rendant le 7 décembre dernier un arrêt dans lequel elle rappelle que le fait de collaborer, même de manière régulière et constante, à la rédaction d'un magazine ne permet pas de se prétendre journaliste et de profiter ainsi des avantages qui en découlent.

Tout commença à la fin de l'année 2003.
Une avocate, qui s'était vu confier pendant des années la rubrique juridique d'une célèbre revue spécialiste de l'univers automobile, saisit la juridiction prud'homale de demandes tendant à ce que sa collaboration avec la société éditrice soit requalifiée en contrat de travail à durée indéterminée et à ce que certaines sommes lui soient allouées en conséquence.

Suite au jugement un peu trop favorable du conseil de prud'hommes de Paris, l'entreprise mise en cause se décida alors à contester la compétence de celui-ci (qui ne peut statuer que sur des litiges individuels nés à l'occasion du contrat de travail entre employeur et salarié)  pour connaître du litige et à demander à ce que l'affaire soit renvoyée devant le tribunal de grande instance ; une demande qui fut positivement accueillie à la fin de l'année 2006 par la Cour d'appel qui, cependant, proposa une étrange justification.

Elle mit en effet en avant que le simple fait que l'avocate rédigeait des articles de presse pour un journal lui donnait "nécessairement" la qualité de journaliste professionnelle tel que la définissait alors le code du travail.
Elle ajouta toutefois que, la profession d'avocat étant incompatible avec l'exercice de toute autre profession et qu'aucune dérogation n'existait en matière de journalisme, aucun contrat de travail n'avait pu naître.

L'occasion lui ayant été donnée, la chambre sociale de la Cour de cassation ne se priva pas, dans son arrêt du 19 décembre 2007 de censurer ce raisonnement en reprochant aux auteurs de s'être arrêtés sur un point relevant des règles déontologiques qui ne concernent que les rapports de l'avocate avec son ordre et qui n'a aucune incidence sur la question posée alors qu'il aurait dû rechercher si intéressée apportait ou non à la société éditrice une collaboration constante et régulière dont elle tirait l'essentiel de ses ressources.

En effet, bien qu'aucune définition légale ne soit posée, de nombreux textes et une importante jurisprudence permettent d'affirmer que le contrat de travail est celui par lequel une personne fournit une prestation de travail pour le compte et sous la subordination juridique d'una autre moyennant une rémunération.

Toutefois, dans un souci de protection, le législateur a mis en place des présomptions de salariat au bénéfice de certains comme celle concernant le journaliste professionnel prévue à l'époque aux articles L. 761-1 et suivants du code du travail.

On notera au passage que, si la haute juridiction reprend bien le critère de la régularité de la collaboration et le fait que la personne "en tire le principal de ses ressources", elle laisse de côté la référence à l' "occupation principale" pour mettre en avant la constance.

L'affaire fut alors renvoyée devant la cour d'appel de Paris autrement composée.

Et là, tirant les leçons du passé, les juges proposèrent une nouvelle argumentation pour démontrer l'incompétence de la juridiction prud'homale.

Ils commencèrent tout d'abord par écarter le bénéfice de la présomption de salariat désormais prévu à l'article L. 7112-1 du code du travail en retenant que, s'il n'y avait pas de doute à avoir sur la constance et la régularité de la collaboration, celle qui se considère elle-même comme une "pigiste régulière, assimilée journaliste professionnelle" ne tirait pas de cette activité l'essentiel de ses ressources...

Afin de répondre à toutes les demandes formulées et pour ne laisser subsister aucun doute, ils vérifièrent ensuite si, à défaut de bénéficier d'une présomption de salariat, l'avocate ne pouvait pas simplement établir l'existence d'un contrat de travail par la réunion des trois éléments évoqués ci-dessus.
"Si la prestation de travail et la rémunération, premiers éléments constitutifs d'un contrat de travail sont établies, reste à examiner la réalité du lien de subordination juridique, indispensable pour caractériser un contrat de travail et un statut de salarié."

Sur ce point, la demanderesse invoqua "que le rédacteur en chef adjoint en charge de la partie du magazine lui donnait des instructions précises sur les modalités de rédaction ainsi que des délais impératifs" ; en particulier "des indications relatives au nombre de signes à respecter pour l'article lui-même ou son « chapô » au type de « ton » recommandé compte tenu du sujet de l'article, au délai dans lequel celui-ci devait être rendu."

Ce à quoi les juges de la cour d'appel répondirent que ceci n'était révélateur "que d'un « mode d'élaboration d'usage courant dans la rédaction d'articles de journaux pour tenir compte des contraintes de la maquette du journal et des centres d'intérêts du lectorat » ; [...] ; que techniquement, aucun magazine, aucun journal n'échappe à cette règle et ce type d'indication est systématiquement transmis par le rédacteur en chef à l'auteur de tout article à publier dans ce type de support sans que pour autant, tout auteur d'article publié ne puisse prétendre ipso facto, à l'existence d'un contrat de travail ; que la seule sanction usuellement encourue par l'auteur d'un article qui ne respecterait pas ces contraintes techniques étant que l'article ne soit pas publié pour des raisons d'impossibilité matérielle" et que "les éventuels échanges relatifs au « fond » des articles ne prena[ient] jamais le ton ni le forme de commandes impératives mais s'apparenta[ient] manifestement toujours à des suggestions formulées pour enrichir la réflexion de l'auteur et/ou aider à trouver le bon angle pour l'article."
Ils ajoutèrent que "de manière évidente, il n'est pas imaginable et il n'est d'ailleurs nullement soutenu, que ces instructions techniques et ces suggestions éditoriales si elles n'avaient pas été respectées [...] aurait pu donner lieu à une forme quelconque de sanctions du type de celles auxquelles recourent habituellement les employeurs en cas d'exécution défectueuse du contrat de travail."

Enfin bref, aucune présence d'un quelconque lien de subordination juridique et, par conséquent, aucun contat de travail ; ce que confirma quelques temps plus tard la chambre sociale de la Cour de cassation.

Afin d'encadrer un minimum les relations professionnelles entre un salarié et son employeur, il existe ce que l'on appelle un contrat de travail ; une fois conclu, celui-ci doit en principe être exécuté de bonne foi par chacune des parties.

Mais, comme, ce qui est sans doute encore plus vrai en matière de droit du travail, rien n'est jamais totalement figé, les éléments convenus un jour ne sont parfois déjà plus quelques temps après ceux souhaités ; vient alors le moment de faire évoluer les dispositions contractuelles.

Dans ce cas, pour faire rapide et simple :

- Soit il s'agit uniquement de modifier les conditions de travail du salarié ; ce qui relève du pouvoir de direction de l'employeur et peut donc être fait sans son accord.
Mieux encore, si l'intéressé s'oppose au changement, il commet un ace d'insubordination pouvant être une cause réelle et sérieuse justifiant un licenciement.

- Soit l'aménagement envisagé risque de bouleverser l'essence même du contrat et il n'est plus question pour l'employeur de l'imposer sans avoir au préalable recueilli l'accord du travailleur concerné ; seul un nouvel accord des parties peut alors valablement conduire à la modification.

A ce stade, il convient sans doute de faire mention d'un tout petit point de détail : il n'existe pas de listes limitatives regroupant d'une part ce qui ne correspond qu'à un simple changement des conditions de travail et d'autre part, les éléments modifiant le contrat ; c'est au juge que revient le dernier mot.

Pire encore, ce qui, dans une situation donnée, peut être considéré comme une simple illustration de l'exercice par l'employeur de son pouvoir de direction ne le sera pas forcément dans un autre cas de figure.

Prenons l'exemple d'une modification des horaires de travail.

La Cour de cassation a quasi posé comme un principe que, dès lors que la rémunération et la durée du travail restent identiques, il ne s'agit que d'un simple changement des conditions de travail pouvant intervenir sans l'accord du salarié concerné.
Les magistrats de la chambre sociale ont d'ailleurs eu l'occasion de faire applicaion de cette règle quand cela avait pour conséquence la suppression d'un droit au congé un vendredi après-midi, le fait que les salariés devaient travailler pendant l'heure du déjeuner ou bien encore le samedi...

En revanche, comme la haute juridiction vient de le rappeler dans un arrêt rendu le 3 novembre dernier, l'aménagement par l'employeur des heures de travail qui a pour effet de faire passer le salarié d'un horaire continu à un horaire discontinu constitue une modification du contrat de travail qui suppose un nouvel accord des parties.
Il en est de même notamment en cas de passage d'un horaire de jour à un horaire de nuit et vice et versa ainsi que pour les salariés à temps partiel.

Il est à noter cependant que le même jour, les juges de la chambre sociale avaient à statuer sur le cas d'une femme qui avait refusé l'instauration d'une nouvelle répartition de son travail sur la journée et saisi la justice d'une demande de résiliation de son contrat de travail.

La Cour d'appel s'était prononcée en faveur de la salariée en validant son argumentation tendant à démontrer qu'il s'agissait d'un véritable "bouleversement de ses conditions de travail" :

"si, en principe, une nouvelle répartition du travail sur la journée ne constitue pas une modification du contrat de travail et relève du seul pouvoir de direction de l'employeur, il n'en est pas ainsi lorsque, pour suite de cette nouvelle répartition, le rythme de travail du salarié est totalement bouleversé ; qu'en substituant du lundi au vendredi à des horaires de travail majoritairement du matin avec coupure à midi et horaire limité à deux heures en milieu d'après-midi, un horaire exclusivement l'après-midi jusqu'à 21 heures, sans interruption et en augmentant les horaires de travail à effectuer le samedi à cinq heures et demie, se terminant à 20 heures, la société a imposé à la salariée un bouleversement de ses conditions de travail caractérisant une modification du contrat de travail ; que par suite, l'accord de la salariée sur cette modification devait être recueilli par l'employeur ; qu'en lui imposant sans avoir obtenu son accord cette nouvelle organisation de son travail la société a manqué à ses obligations contractuelles."

Un raisonnement censuré par la Cour de cassation qui considère quant à elle qu'une nouvelle répartition du travail sur la journée ne peut être une modification du contrat de travail que s'il est démontré une "atteinte excessive au droit du salarié au respect de sa vie personnelle et familiale ou à son droit au repos" ; ce qui n'ont pas fait en l'espèce les juges du fond.

Et si, mine de rien, avec juste ces quelques mots, la chambre sociale venait mettre un terme aux analyses au cas par cas et offrir une nouvelle feuille de route pour ceux amenés à apprécier la modifications de la répartition des horaires de travail ; de là à dire qu'elle vient d'instaurer un principe général applicable en toutes circonstances,...

Vu les critères choisis pour limiter le pouvoir de direction de l'employeur, on peut penser que la Cour cherche sûrement à imposer une protection effective et efficace aux salariés ; reste à attendre pour voir fleurir dans la jurisprudence des illustrations concrètes.

On notera de plus que les magistrats fondent leur analyse d'une par sur le droit commun des contrats et d'autre part sur l'article L. 1121-1 du code du travail relatif aux droits et libertés dans l'entreprise.

L'article L. 1237-5  du code du travail donne la possibilité à l'employeur de "rompre le contrat de travail d'un salarié ayant atteint l'âge mentionné au 1° de l'article L. 351-8 du code de la sécurité sociale", c'est-à-dire 65 ans en principe ; ce que l'on appelle parfois plus simplement la mise à la retraite.

Et, apparemment, pas trop de condition à remplir ; il semble seulement que le salarié doit avoir atteint la limite d'âge pour que l'employeur puisse mettre un terme aux relations professionnelles.

Enfin... pas si sûr à en croire un arrêt de la chambre sociale du 29 juin 2011.

En l'espèce, une femme, n'ayant pas encore acquis le nombre de trimestres suffisants pour une retraite à taux plein, se voit notifier la rupture de son contrat au motif qu'elle est âgée de plus de 65 ans.

Non-contente de cette décision, elle décide de la contester...

...et la justice lui donne raison.
Ainsi, la juridiction prud'homale et la cour d'appel de Bordeaux y voient plutôt un licenciement sans cause réelle et sérieuse et une exécution de mauvaise foi des dispositions contractuelles avec toutes les conséquences que cela peut impliquer... et la chambre sociale de la Cour de cassation approuve le raisonnement.

La raison de tout cela est en fait très simple : la salariée avait déjà dépassé la limite d'âge légal de la retraite au moment de l'embauche.
Du coup, comme le précisent notamment les juges du second degré, "les dispositions légales de mise à la retraite ne lui sont plus applicables, puisque dès le moment de son embauche, son employeur avait connaissance du fait qu'elle avait atteint l'âge légal de la retraite ; qu'il ne peut donc plus se prévaloir d'une situation qu'il connaissait dès l'embauche de la salariée."

La suite de l'explication permet d'apporter un petit supplément d'information.
Il est en effet précisé "qu'admettre une telle possibilité de mise à la retraite aurait pour conséquence d'ouvrir la faculté pour l'employeur de se séparer de sa salariée à tout moment et à sa guise, ce qui est contraire au principe d'exécution de bonne foi du contrat de travail."

D'où la conclusion de principe des magistrats de la Cour de cassation :
"lorsque le salarié avait atteint, au moment de son engagement, l'âge permettant à l'employeur de le mettre à la retraite en application de l'article L. 1237-5 du code du travail, son âge ne peut constituer un motif permettant à l'employeur de mettre fin au contrat de travail."