Mettre un terme à la multiplication des (pseudo) nounous de toute sorte (bien souvent mal payé(e)s) et instaurer un véritable statut d'assistant(e) maternel(le). Tels étaient les principaux objets d'une part de la loi du 27 juin 2005 et de la convention collective des assistants maternels du particulier employeur du 1e juillet 2004.
Ces textes sont venus posés un réel cadre réglant notamment les questions relatives à la délivrance d'un agrément, à l'embauche, aux conditions de travail de ces professionnel(le)s ainsi qu'à la rupture de la relation contractuelle.
C'est d'ailleurs ce dernier point qui, en raison d'un arrêt rendu le 31 mai denier par la chambre sociale de la Cour de cassation, va nous occuper à présent.
Hormis le cas spécifique de la période d'essai abordé à l'article 5 de la convention collective, la rupture du contrat ne peut avoir lieu que dans quelques hypothèses expressément énumérées.
- l'agrément de l'assistant maternel est suspendu ou retiré
- l'employeur décide de ne plus confier son enfant ; on parle alors de retrait de l'enfant
- l'assistant maternel décide de ne plus accueillir l'enfant ; il s'agit là d'une démission.
D'un point de vue formel, que la rupture soit à l'initiative du salarié ou de l'employeur, la décision doit être notifié à l'autre partie par lettre recommandée avec accusé de réception. La date de la première présentation fixant, dans un cas comme dans l'autre, le point de départ du délai de préavis tel qu'il est prévu à l'article 18 de la convention collective.
En raison de la non application d'une partie importante du code du travail, la convocation à un entretien préalable n'est pas requise et le particulier employeur n'a pas motiver sa décision de retirer son enfant ; la convention collective lui permettant de le faire "quelqu'en soit le motif". Une solution d'ailleurs confirmée à de multiples reprises par les magistrats de la chambre sociale.
Il peut parfois être tout de même prudent d'en énoncer un ; ne serait-ce que pour se prémunir d'une éventuelle action en justice mettant en avant un motif illicite.
En revanche, il est prévu à l'article 18 f) de la convention collective du 1e juillet 2004, en cas de retrait de l'enfant à l'initiative de l'employeur, sauf si ce dernier met en avant une faute grave, le versement au salarié ayant au moins un an d'ancienneté le versement d'une indemnité de rupture égale à 1/120 du total des salaires nets perçus durant la durée du contrat.
Jusque là, les choses semblent assez simples et on ne voit pas d'où pourrait bien naître un quelconque litige.
Oui mais un tout petit événement de rien du tout est venu compliquer la situation : la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail. Ce texte a, entre autre chose, modifié le mode calcul de l'indemnité légale de licenciement ; le rendant ainsi plus favorable que celui institué en 2004 au profit des assistant(e)s maternel(le)s.
Dès lors, deux visions s'opposent.
D'un côté, dans lequel se trouve notamment la Direction générale du travail, on considère que le nouvel article du code du travail doit s'appliquer puisqu'il est plus favorable que celui de la convention collective.
De l'autre, la Fédération des Particuliers Employeur de France (FEPEM), on avance que les dispositions relatives à la profession sont contenues dans le code de l'action sociale et des familles et
l'article L. 423-2 énonce de manière limitative la liste des quelques articles du code du travail applicables aux assistant(e)s maternel(le)s. Et les dispositions en cause n'y
figurent pas.
De plus, la procédure de licenciement et ses conséquences ne sont pas applicables ; le retrait de l'enfant ne pouvant être assimilé à un licenciement. D'ailleurs, les règles sont manifestement
simplifiées (pas de cause réelle et sérieuse, pas d'entretien préalable, ...)
Dans son arrêt du 31 mai dernier, la chambre sociale donne la solution en cassant l'ordonnance rendue en référé par le conseil de prud'hommes d'Avignon qui avait fait droit à la demande d'une salariée qui sollicitait un rappel d'indemnité de licenciement calculé sur la base d'1/5ème de mois de salaire par année d'ancienneté en application de l'article R. 1234-2 du code du travail en retenant que ce texte était plus favorable.
Et désormais, la position de la haute juridiction est on ne peut plus claire : "les dispositions du code du travail sur la rupture du contrat de travail ne sont pas applicables aux assistants maternels employés par des particuliers et que le montant de l'indemnité de licenciement prévu par la convention collective du 1er juillet 2004 est égal à 1/120ème du total des salaires nets perçus pendant la durée du contrat."
Ce qui n'a finalement rien de surprenant - simple application stricte du droit - mais qui a le mérite de clarifier (enfin) la situation.
On notera du coup que les assistant(e)s maternel(le)s se trouvent actuellement, du fait de l'application combinée de l'article L. 423-2 du code l'action sociale et des familles et de la convention collective, dans une position moins favorable que la grande majorité des salariés en ce qui concerne l'indemnisation de la rupture de la relation de travail.
Mais, rien n'est éternel, l'évolution n'est pas interdite. Et, elle pourrait avoir lieu notamment soit par une modification de la loi soit pas une renégociation des dispositions conventionnelles. Affaire à suivre.
